在企業(yè)勞動用工管理過程中，很多用人單位都避不開這兩個詞：勞務(wù)派遣、勞務(wù)外包。在這兩種用工模式下，用工單位或發(fā)包單位都不與勞動者直接簽訂勞動合同，勞動關(guān)系與用工關(guān)系相分離。筆者今天就和大家一起聊一聊二者的區(qū)別及法律風險防范。

○ 勞務(wù)派遣

指勞務(wù)派遣公司為了滿足用工單位對于各類靈活用工的需求，將員工派遣至用工單位，接受用工單位管理并為其工作的服務(wù)。勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣員工之間，用工關(guān)系則發(fā)生于派遣員工與實際用工單位之間。

由勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂《勞動合同》并將勞動者派遣至用工單位工作，用工單位根據(jù)與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂的《勞務(wù)派遣合同》，向勞務(wù)派遣公司支付勞務(wù)報酬、服務(wù)費等各項費用。

○ 勞務(wù)外包

亦可稱之為崗位外包，指企業(yè)根據(jù)需要，將一項或幾項人力資源管理工作流程或管理職能外包出去由第三方專業(yè)的人力資源外包服務(wù)機構(gòu)或公司進行管理，以降低經(jīng)營成本，公司按規(guī)定支付服務(wù)費用即可，這樣一來就可以“只用人，不管人”，常適用于發(fā)包單位的特定項目，而非特定崗位的人員。

如圖2所示，發(fā)包方與承包方簽訂《勞務(wù)外包合同》，將其部分業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容交由承包方完成，發(fā)包方按照約定向承包方支付外包費用，承包方與勞動者簽訂《勞動合同》并對勞動者進行日常管理，發(fā)放薪資等。

2、管理主體不同

·勞務(wù)派遣中，用工單位僅是讓渡了對勞動關(guān)系的建立，但是沒有讓渡對勞動者的管理控制權(quán)，用工單位仍然實際管理著被派遣的勞動者，包括但不限于考勤、薪酬、獎懲等涉及勞動者切身利益的管理；

·勞務(wù)外包中，用工單位并不參與用工管理，即通過勞務(wù)外包，不僅讓渡了勞動關(guān)系的建立，而且讓渡了對勞動者的管理控制權(quán)，僅對服務(wù)成果進行驗收。

3、用工需求不同

·勞務(wù)派遣，適用于用工單位臨時性、輔助性、替代性的崗位，且通常不超過用工單位用工總量的10%；

·勞務(wù)外包，常適用于短期性、獨立性和具有可評估成果的工作、任務(wù)或項目，且外包員工應(yīng)占整個項目用工數(shù)量的全部。

4、結(jié)算方式不同

·勞務(wù)派遣服務(wù)的結(jié)算標準是“勞動力”、“員工數(shù)”，由用工單位和勞務(wù)派遣人員協(xié)商確定并結(jié)算，且與用工單位的勞動者實行同工同酬，結(jié)算方式為“工作人數(shù)×單價”；

·勞務(wù)外包服務(wù)的結(jié)算標準是“工作量”、“項目數(shù)”，勞務(wù)外包人員的工資標準及發(fā)放情況由承攬方?jīng)Q定，結(jié)算方式為“工作數(shù)量×單價”。

5、用工風險的承擔不同

·勞務(wù)派遣中，用工單位系勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系中的一方主體，需承擔一定的用工風險，如“被派遣勞動者因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任……”“被派遣勞動者發(fā)生工傷的，勞務(wù)派遣單位與用工單位需要承擔連帶賠償責任”；

·勞務(wù)外包中，發(fā)包方與承包方的員工并不直接發(fā)生法律關(guān)系，除必須確保能提供必要的安全生產(chǎn)條件以外，無須對承包方員工承擔任何法律責任。

6、經(jīng)營資質(zhì)要求不同

·勞務(wù)派遣公司必須嚴格按照勞動合同法和公司法相關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元的法人實體，取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》后，才能經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)；

·通常情況下勞務(wù)外包單位可以是個人，也可以是法人或其他組織（一般不建議發(fā)包給個人，實踐中個人外包往往會被判為勞動關(guān)系）。

7、營業(yè)收入納稅額不同

·用工單位支付給勞務(wù)派遣單位的費用，需要區(qū)分人員工資、社保和管理費，人員工資和社保費用是代發(fā)代繳，不計算營業(yè)收入，只是將管理費計算為營業(yè)收入并納稅；

·發(fā)包方支付給承攬方的外包服務(wù)費用，全部納入到承攬方的營業(yè)收入并進行全額納稅。

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理?！?/span>

在實務(wù)中，用人單位即使簽署的是勞務(wù)外包協(xié)議，如果實際操作符合勞務(wù)派遣的主要特征，法院仍將依據(jù)事實認定為其勞務(wù)派遣關(guān)系，要求用人單位承擔勞務(wù)派遣的相關(guān)責任。在（2022）蘇04民終2389號判決書中，常州市中級人民法院認為：王宗英在工作過程中需接受康萊達公司的指揮管理、按照康萊達公司的的生產(chǎn)計劃和作業(yè)要求提供勞動，聚匯公司履行服務(wù)的時間和員工數(shù)量根據(jù)康萊達公司的生產(chǎn)計劃和作息時間制定；康萊達公司根據(jù)勞動者數(shù)量、工作時間、期限等與勞動者直接相關(guān)要素，按月向聚匯公司結(jié)算服務(wù)費。上述情形，均符合勞務(wù)派遣的主要特征，故一審法院認定王宗英、康萊達公司、聚匯公司之間為勞務(wù)派遣關(guān)系而非勞務(wù)外包關(guān)系，具有事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院應(yīng)予維持。