最近做HRBP的朋友遇到其單位通過外派駐場形式，由第三方向企業(yè)提供勞動力，以減少用工成本的問題，由于不熟悉法律規(guī)定擔心存在潛藏風險，向我求助咨詢。我因而有感而發(fā)對勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包問題進行匯總分析。

企業(yè)與第三方服務(wù)公司通常以勞務(wù)派遣或勞務(wù)（服務(wù)）外包的形式簽訂合作協(xié)議，如果企業(yè)不能明辨兩種合作的區(qū)別，可能會在用工過程中埋下隱患。

本文將從用工單位角度出發(fā)，淺談兩種用工模式之區(qū)別，以及如何規(guī)避“假外包，真派遣”的用工風險。

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包之所以被混淆是因為其對外展現(xiàn)的形式都是由三方主體組成，表面上都是勞動者與一方構(gòu)成勞動（勞務(wù)）關(guān)系，去另一公司辦公提供勞動服務(wù)，但實際上兩者存在本質(zhì)的差異。

勞務(wù)派遣關(guān)系，主要適用于《勞動法》第57條至第66條、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》。法律法規(guī)對勞務(wù)派遣單位主體資格和派遣人員具有嚴格的規(guī)定。

//  勞務(wù)派遣的主體資格限制：（1）勞務(wù)派遣單位注冊資本不少于人民幣200萬元；（2）固定的經(jīng)營場所和設(shè)施；（3）有符合法律法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度等；（4）在取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證》后，有效期為三年，到期后需要申請延續(xù)。

//  勞務(wù)派遣的派遣人員限制：（1）用工單位只能在臨時性（不超過6個月）、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者；（2）用工單位被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，即≤10%；（3）勞動派遣單位應當與勞動者訂立2年以上固定期限的書面勞動合同，并按月支付勞動報酬；（4）被派遣勞動者無工作期間，派遣單位應當按照當?shù)刈畹凸べY標準向勞動者按月支付報酬。違反上述規(guī)定的用工或派遣單位，可能會面臨每人5千至1萬的罰款。

勞務(wù)外包關(guān)系，確切的說屬于承攬關(guān)系，即適用于《民法典合同編》的規(guī)定。目前常見的勞務(wù)外包有：人力資源外包、生產(chǎn)線外包、倉儲物流外包、項目外包等等。發(fā)包方與承包方訂立承攬合同，雙方具有高度的意思自治性。相對于勞務(wù)派遣，無論是三方主體身份還是人員限制，勞務(wù)外包都更加自由。發(fā)包方既可以是法人組織也可以是自然人，在沒有法律特殊規(guī)定的情況下，承包方不需要任何行政許可。承包方可以與勞動提供者簽訂勞動合同或是雇傭合同。

勞務(wù)派遣關(guān)系，用工單位與派遣公司簽訂的合同為《勞務(wù)派遣合同》，合同標的是以“人”為單位，用工單位向派遣公司的支付方式通常也是按照單位人員費用進行月結(jié)。

勞務(wù)外包關(guān)系，用工單位與外包公司簽訂的合同為《服務(wù)外包合同》，合同標的是以“事”為單位，用工單位向外包公司的支付方式則按照項目進度結(jié)算。

基于法律規(guī)定和合同標的的不同，因此在這兩種關(guān)系中，用工單位對勞動者的控制權(quán)限就存在差異。

勞務(wù)派遣關(guān)系，勞動者應當服從用工單位的管理，在提供勞動服務(wù)過程中，遵守用工單位的公司制度，服從用工單位的安排并受其約束。

勞務(wù)外包關(guān)系，勞動者與發(fā)包方并不存在直接的法律關(guān)系，亦不受其管控，而是聽從于外包公司的安排和管理。但這并不等于發(fā)包方完全不能管理勞動者，而是需要結(jié)合發(fā)包人與承包人之間的約定

無論是從法律規(guī)定的角度，還是從邏輯的角度認為“誰管理誰擔責”，都可以得出在不同關(guān)系下，勞動者工作過程中發(fā)生侵權(quán)行為的承擔主體是不同的。

勞務(wù)派遣關(guān)系，由于勞動者受用工單位的管理，其勞動成果直接歸屬于用工單位，因此勞動者因工導致第三方受損的，由用工單位承擔法律責任，而如果派遣單位有過錯的，僅承擔補充責任。

勞務(wù)外包關(guān)系，同理，勞動者受制于外包單位，其勞動成果直接歸屬于外包單位后，再由外包單位“轉(zhuǎn)售”給用工單位，因此勞動者侵權(quán)責任承擔主體為外包單位。例外的是，如果用工單位在選任外包單位時存在過錯的，例如根據(jù)法律規(guī)定外包單位需要有資質(zhì)的（建筑施工行業(yè)等），用工單位在選任外包單位時，沒有關(guān)注其資質(zhì)問題，則對于可能需要承擔連帶責任。

通過對上述內(nèi)容的分析可知，勞務(wù)外包在運營成本和用工風險就明顯低于勞務(wù)派遣，企業(yè)更愿意通過項目外包方式用工，因此不當?shù)暮献髂Ｊ胶陀霉す芾?，可能會最終被認定為“假外包，真派遣”，最終以用工單位身份承擔法律責任。因此，企業(yè)在實踐中應當注意以下問題：

1. 從承攬方資質(zhì)審查角度規(guī)避：對于特許經(jīng)營行業(yè)，企業(yè)應當注意審查承擔單位資質(zhì)，盡到合理注意義務(wù)。避免事后因選任存在過錯而承擔連帶責任。

2. 從外包服務(wù)合同標的角度規(guī)避：與外包公司簽訂協(xié)議時，注意合同標的為“事”，即以項目完成為結(jié)算依據(jù)。

3. 從用工管理角度規(guī)避：外包承攬法律關(guān)系中，發(fā)包單位雖然不能通過公司規(guī)章制度對勞動者進行管理，但是可以將相關(guān)需要在外包服務(wù)合同中進行約束，將人員管理責任轉(zhuǎn)嫁給承包方，保留隨時或附條件更換用工的權(quán)利。

綜上，企業(yè)運營過程中，明確用工需求后，應當認真審核與第三方的協(xié)議約定，詳讀合同條款內(nèi)容，提前規(guī)劃用工模式，避免隱藏在勞務(wù)外包合同中的勞動派遣，以造成不必要的用工風險。