01

勞務派遣

在勞務派遣用工模式下，不同于勞動關(guān)系下的二元主體，它存在著三方主體，即：勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位。

勞務派遣的運行基本邏輯是：

1、勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，形成勞動關(guān)系，因此原則上也應當履行用人單位對勞動者的義務，一般來說，包括發(fā)放薪資和繳納社保，當然，實踐中，由用工單位直接發(fā)放薪資，也未嘗不可，不絕對影響勞務派遣關(guān)系的成立；

2、勞務派遣單位與用工單位通過簽訂勞務派遣協(xié)議形成普通的民事（合同）關(guān)系，這是兩個企業(yè)之間的合意，也是勞務派遣業(yè)務存在的商業(yè)結(jié)構(gòu)；

3、最后，用工單位與被派遣勞動者之間屬于勞務用工關(guān)系，被派遣勞動者直接向用工單位提供勞務，用工單位直接安排被派遣勞動者的工作，并直接對其進行用工管理。

從法律人的視角來說，最后一點是勞務派遣關(guān)系中最有趣的一點。因為勞務派遣關(guān)系下，用工單位和被派遣的勞動者之間是勞務關(guān)系，而非勞動關(guān)系，但是用工單位卻可以對被派遣的員工進行管理，這在普通的勞務關(guān)系下，是很難實現(xiàn)的。

因為一旦涉及到用工管理，就不可避免的認定提供勞動者和接收勞動的單位之間有了人身隸屬性和財產(chǎn)性，進而很可能認定為雙方之間是事實勞動關(guān)系，但是因為有了三方勞務派遣的關(guān)系在，所以為用工單位開了這個“特權(quán)”，使得勞務派遣用工形式能發(fā)揮出相應的作用。

但是，個別企業(yè)似乎看到了勞務派遣用工形式的這個特點，不禁心生一計：既可以管理，又不用上社保，那把我所有的員工都轉(zhuǎn)成勞務派遣，豈不是很好？

從預防和解決勞動爭議的角度來說，未嘗不可，但是就寬泛的勞動法領(lǐng)域而言，不絕對安全。因為勞務派遣用工還必須滿足“三性”，也就是只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

所謂臨時性一般是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；所謂輔助性一般是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；所謂替代性工作是指用工單位的勞動者因部分原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

同時，用工單位使用被派遣勞動者的數(shù)量，一般來說，不得超過其用工總量的10%。

那么如果違反了上述“三性”，違規(guī)使用勞務派遣的，企業(yè)可能將面臨限期改正、罰款等行政處罰。

當然，被行政處罰的前提是被相關(guān)主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)，但很多企業(yè)愿意鋌而走險，因此實踐中存在大量企業(yè)超標使用或者不合理使用勞務派遣的情形，也就是違反了三性的要求。

那么另一個實踐難題也隨之浮出水面：違反了三性的勞務派遣，勞務派遣關(guān)系還成立嗎？會直接轉(zhuǎn)變成勞動關(guān)系嗎？

這個時候就有兩個觀點形成：

第一種觀點認為既然違反了三性要求，就證明用工單位與員工之前，其實成立的就是事實勞動關(guān)系，雙方之間應當直接按照勞動關(guān)系對待；

第二種觀點則認為，違反三性要求，并不必然導致被派遣勞動者與用工單位建立勞動關(guān)系。

上述兩種截然不如的觀點并不是空穴來風，而是實打?qū)嵉牟煌貐^(qū)的法院出的不同意見的相關(guān)會議紀要或者是相關(guān)條例。在筆者看來，結(jié)合實際情況和立法本意來看的話，后者的觀點，更具有合理性。

02

勞務外包

講完了勞務派遣，再來說勞務外包，我個人認為，勞務外包在定義上更為有趣，其也是比勞務派遣更新穎的用工形式。

勞務外包是指用人單位（發(fā)包單位）將業(yè)務發(fā)包給承包單位，由承包單位自行安排人員按照用人單位（發(fā)包單位）要求完成相應的業(yè)務或工作內(nèi)容的用工形式。它的主要特征是：發(fā)包單位與承包單位基于外包合同形成民事上的承攬關(guān)系；發(fā)包單位和承包單位約定將發(fā)包單位一定工作交付給承包單位完成，由發(fā)包單位支付承包單位一定的費用；承包單位與所雇用的勞動者建立勞動關(guān)系并對勞動者進行管理和支配；其有一個不同于勞動關(guān)系和勞務派遣關(guān)系下的顯著特征，那就是發(fā)包單位不能直接管理與支配承包單位的勞動者。

上面那段文字要是太長不好理解的話，你可以試想這么一個情節(jié)：你開了一家公司，其中有一間辦公室，雖然也在你的公司內(nèi)，但是這個辦公室里的人都是另外一家公司的，里面的員工也只聽那家公司的，他們不接受你的管理，他們存在的意義，就是定期把這個辦公室需要的產(chǎn)品生產(chǎn)出來，至于他們怎么生產(chǎn)、是否加班、每天上班幾個小時、幾個人上班，都跟你無關(guān)。

明白了這一點，你就能明白，勞務外包的優(yōu)勢和局限性在哪里了。它的優(yōu)勢就在于極大的節(jié)省了人力資源，勞務外包的目標是“物”，是“結(jié)果”，是“成品”，而對于實現(xiàn)這個結(jié)果的“人”的要求，幾乎為零。但也正是因為勞務外包下的員工都不是自己本公司的員工，所以很多時候，能外包出去的業(yè)務，也并非這個公司的核心板塊，只是一些零散的非核心板塊。這也是絕大多數(shù)勞務外包的局限性。

但是，核心板塊是否能夠外包，一家可以把整個公司的業(yè)務都分別外包出去的企業(yè)，是否可以實際存在？答案是肯定的，隨著社會精細化分工的不斷強化，已經(jīng)有企業(yè)在嘗試和順利運行了。

能夠合理正確使用勞務外包無疑是先進的，但是依然也會存在個別企業(yè)，對勞務外包“心生妙計”，想借此達到規(guī)避勞動關(guān)系的作用。

實踐中存在大量“假外包真派遣”、“假外包真勞動”的原因也在于此，現(xiàn)實中，企業(yè)無法解決和不可避免的是，在外包關(guān)系下，企業(yè)不可以對外包員工進行直接的管理和安排的問題。但是有些企業(yè)從員工的招聘開始就是親力親為，只是在最后簽訂合同的時候做成了外包的形式，這樣一來，就存在外包關(guān)系被認定為派遣關(guān)系或者事實勞動關(guān)系的風險。

如果只是被認定為派遣對于用工企業(yè)的風險倒還不至于那么高，畢竟勞動關(guān)系尚不在企業(yè)內(nèi)部，但如果直接被認定成了事實勞動關(guān)系，那么相應的人力資源內(nèi)部管理成本則一下子就激增了上來。

所以，如何真實的使用和利用勞務外包，在實務中，其實是一個很考驗智慧的難題，當然，并非絕對不可行，只是本篇文章篇幅有限，下次有機會我們可以再分享幾個解決方案。