勞務外包指的是企業(yè)將自身經(jīng)營活動中的一部分工作內(nèi)容外包或委托至第三方服務機構(gòu)，由第三方服務機構(gòu)根據(jù)發(fā)包企業(yè)的要求和外包協(xié)議的約定，組織和直接安排勞務人員完成勞務服務并對項目成果和質(zhì)量負責的勞務承包形式。

由于發(fā)包單位與勞務外包人員之間并無任何勞動用工上的關(guān)系，因此，發(fā)包單位無需也不能對勞務外包人員直接進行管理。但是，實務中絕大部分發(fā)包單位基于業(yè)務需要、管理規(guī)范以及企業(yè)的社會形象，難免需要對駐場提供勞務的外包人員進行一定程度的干涉和管理，而這種管理行為一旦超過必要的邊界，就可能面臨“假外包、真派遣”甚至“假外包、真勞動”的法律風險。

一、勞務外包協(xié)議簽訂不規(guī)范

勞務外包協(xié)議是勞務發(fā)包方與承包方在就勞務外包服務關(guān)系達成一致意見后簽訂的，明確雙方權(quán)利義務的書面文件。由于外包協(xié)議中對勞務發(fā)包方與承包方的權(quán)利義務進行了明確的約定，因此一旦出現(xiàn)部分條款表述不當，或者權(quán)利義務越界的情況發(fā)生，就極易成為認定“假外包，真派遣”的直接“把柄”。

在勞務外包關(guān)系中，勞務發(fā)包方只需與承包方建立合作關(guān)系，因此，外包協(xié)議中對發(fā)包方的權(quán)利義務進行界定時，應嚴格控制在發(fā)包方與承包方兩個主體之間，避免出現(xiàn)發(fā)包方對勞務人員直接進行管理或承擔責任的表述，比如發(fā)放工資、繳納社保、要求勞務人員遵守發(fā)包方規(guī)章制度或者按照勞務人員數(shù)量計付外包服務費，更要避免直接套用勞務派遣協(xié)議或勞動合同的相關(guān)內(nèi)容。

二、直接參與勞務外包人員的用工管理

勞務外包關(guān)系與勞務派遣關(guān)系及勞動關(guān)系之間最大的區(qū)別就在于，勞務外包關(guān)系中，發(fā)包單位與勞務人員不存在任何形式的用工關(guān)系。因此，若在承包方安排的勞務人員為發(fā)包單位提供勞務過程中，發(fā)包單位直接對其管理，就極易被認定為勞務派遣甚至勞動關(guān)系。這種管理，貫穿于勞務人員的應聘入職到離職的全周期，也就是說，如果發(fā)包單位直接參與了勞務人員應聘入職承包方到與承包方解除勞動或合同關(guān)系中的任一環(huán)節(jié)，就存在被認定為“假外包、真派遣”或者“假外包、真勞動”的風險。

三、與勞務外包人員出現(xiàn)直接的賬務往來

在勞務外包關(guān)系中，發(fā)包單位的合作方為勞務承包方，在向承包方支付費用時，系依據(jù)勞務外包協(xié)議的約定，向承包方支付的完成勞務服務的費用，不管承包方通過何種形式完成勞務，只要不違反協(xié)議約定，不違反法律法規(guī)，發(fā)包單位均無權(quán)干涉。因此，在履行協(xié)議過程中，發(fā)包單位只需向承包方承擔費用支付的義務，若出現(xiàn)發(fā)包單位與勞務外包人員出現(xiàn)直接的賬務往來，尤其是直接向勞務外包人員支付工資、社保或福利性質(zhì)的費用，或者直接向勞務外包人員進行費用報銷，甚至在勞務人員與承包方解除關(guān)系時向其支付經(jīng)濟補償金、賠償金的，則極易被認定為對勞務人員進行直接用工管理，進而被認定為與勞務人員存在勞務派遣或勞動關(guān)系。

由于發(fā)包單位與勞務外包人員之間不存在勞動關(guān)系，為避免被認定為“假外包、真勞動”或“假外包、真派遣”，發(fā)包單位應避免直接向勞務外包人員提出用工管理上的要求，可通過向外包公司下達指令的形式，由外包公司對外包人員進行管理和工作安排。

同時，為了規(guī)范工作秩序和人員管理，也為了防范承包方不規(guī)范用工導致牽連發(fā)包單位承擔法律責任的情況發(fā)生，對于駐場提供勞務的勞務人員，發(fā)包單位可在明確管理邊界的前提下，采取適當措施規(guī)范勞務人員的勞務行為和承包方的管理行為，例如可要求承包方指派專門的管理人員駐場負責勞務人員的管理，或者要求勞務人員簽訂知情承諾書，明確知曉其與勞務發(fā)包方及承包方之間的法律關(guān)系，也可以基于外包協(xié)議的約定，單獨設(shè)置勞務外包人員專用工作用品，并針對承包方的行為設(shè)置考核機制，對于承包方的違規(guī)行為以及勞務人員提供勞務不規(guī)范甚至影響公司正常秩序、侵犯公司合法權(quán)益的行為，追究承包方的違約責任和勞務人員的侵權(quán)責任。